O Estado como gênio criador da criminalidade

            Assim como a dor é uma manifestação orgânica indicativa de que algo está em mau funcionamento com o corpo, o crime é, de igual modo, uma manifestação sugestiva de um mau funcionamento no organismo social.

            Não seria, portanto, equivocado concluir que o Estado, em sua auto-organização, define o tipo de criminalidade que lhe será inerente. Em outras palavras, é o próprio Estado o gênio criador da criminalidade.

            A escolha dos bens jurídicos já demonstra o tipo de preocupação de determinada cultura com relação aos valores que pretende salvaguardar. Tanto é verdade, que em algumas culturas temos a oportunidade de ver tutelados bens jurídicos que para nós não possuem qualquer significância, sendo verdadeira a recíproca.

            Numa sociedade capitalista, nada mais natural que valores inerentes ao patrimônio tenham um significado substancial, enquanto valores relacionados à honra, por exemplo, sejam tratados com menos importância. Ao contrário do que ocorre em sociedades teístas.

            Pode-se supor, portanto, haver uma antevisão legislativa quanto aos aspectos vulneráveis da sociedade em dado momento espaciotemporal.

            Todavia, não há como esperar do legislador uma absoluta capacidade visionária e, portanto, algumas condutas só passam a figurar no rol daquelas proibidas à medida que começam a afetar a paz social. Mas como delimitar o que afeta a paz social numa sociedade que vive sem paz social?

            É sabido que todo valor é medido e considerado a partir do seu oposto. Dá-se tanto valor à vida, porque a morte é certa; preocupamo-nos tanto com a saúde porque sabemos da possibilidade de adoecer. Assim, o desassossego social deve ser reprimido a fim de que se estabeleça a paz social. Mas como? Já que a sociedade contemporânea vive em constante estado de aflição, sem parâmetros para estabelecer o que, enfim seja um estado de paz social.

            Bem, não é por falta de parâmetro que o Estado pode se omitir em promover o bem comum. Devendo partir, assim, do critério de razoabilidade. Pois, mesmo não sabendo o que é razoável, é certo que todos sabem o que não é razoável. E até para o mais ignorante dos homens, essa pergunta não apresenta nenhuma dificuldade de resposta.

            E é com base no que não é razoável que o Estado tem dever de agir, deixando de ignorar as “dores” que sente para impedir a instalação definitiva da doença.

            Nessa visão de verdadeira dialeticidade entre o Estado e o crime é possível identificar o surgimento de uma nova conduta contrária ao direito, qual seja a reação violenta de populares em face de ações criminosas.

Pessoas sem qualquer tendência para a violência resolvem, sem qualquer medida de proporcionalidade com a ofensa, adotar a prática da autotutela vedada pelo direito. Na medida em que o Estado proibiu ao cidadão agir manus propria, avocou para si a responsabilidade de punir os comportamentos daqueles que se desviassem das normas de convívio social. Por outro lado, na medida em que o Estado se revela cada vez mais ineficaz em cumprir o pacto que tem com a sociedade, acaba, por via reflexa, “devolvendo” ao cidadão o “direito” de promover pessoalmente a defesa do seu próprio bem jurídico.

O maior problema da reação pessoal é que ela é sempre violenta e desmedida, ou seja, a reação da vítima acaba sendo, quase sempre, muito mais violenta do que a ação do criminoso e não há qualquer critério jurídico para aplicação de proporcionalidade. Um crime contra o patrimônio, se punido por populares, vai certamente atingir, no mínimo, a integridade física do autor, sendo este um bem jurídico de valor muito mais elevado do que aquele.

            Não há como se pretender legitimar tais condutas – que extrapolam, e muito, os limites da legítima defesa – ainda que se tenha em mente o atual estado de opressão e acuo em que vive a maioria das pessoas, principalmente aquelas que vivem nos grandes centros urbanos, onde prevalece a violência e o sentimento de medo, de insegurança. Mais uma vez a inatividade do Estado determina o perfil criminológico social. Como as pessoas não se sentem seguras sob a tutela estatal, também não se intimidam em transgredir suas leis, pois o sentimento de impunidade que impulsiona o delinquente é o mesmo que encoraja cidadão a reagir violentamente a uma agressão injusta.

A solução, por certo, não está na mera atuação estatal em face dos cidadãos que agirem dessa forma, mas sim na adoção de práticas que impeçam a instauração desse estado de todos contra todos. O Estado tem que se impor como órgão protetivo dos bens juridicamente tutelados e atuar de modo a coibir efetivamente práticas criminosas. Somente com a restauração da confiança do seu povo e o estabelecimento de um estado de paz social, com atuação eficaz no sentido de promover a ressocialização do delinquente, será possível transformar criminosos em cidadãos ao invés de cidadãos em criminosos.

            Se, conforme dito, o crime para a sociedade se equipara à dor para o corpo, necessário que o tratamento, conquanto sofrido, seja levado a efeito, sob pena de generalização da doença e perecimento de todo o organismo.

A Comissão das Meias Verdades

 É impressionante como um texto lido e relido nos livros de Comunicação e Expressão que ajudaram na minha formação durante o antigo primário se encontra tão presente e, especialmente uma frase se aplica a quase tudo na minha maneira de perceber o mundo. Parafraseando o grande Érico Veríssimo em sua obra “Olhai os Lírios do Campo”, quando Eugênio escreve para Olívia que tem penssado na fúria cega com que o homem se atira à caçado dinheiro, eu fico a matutar o quão cego e furioso é o homem. Só não sei definir se ele [o homem], assim como percebeu o escritor gaúcho, possui uma fúria cega para perseguir as coisas que deseja ou se, de natureza, já é um cego furioso.

Vejo sempre que o homem se atira cegamente à caça do que deseja. O contexto nunca é considerado. Tal fato pode ser constatado na forma em que se editam leis, sempre no calor de algum fato de repercursão, seja este fato utilizado para justificar a lei ou para desviar a atenção pública dela. A busca cega pela justiça, gera sempre uma imensa injustiça, pois apenas uma vertente será beneficiada com a justiça descontemporizada.

A novidade agora é a fúria cega com que o homem se atira à caça da verdade. Foi até formada uma comissão de “notáveis saberes sobre a verdade” para a apuração definitiva do que ocorreu durante um período consederado negro ne nossa história recente.

O mais difícil de entender para qualquer pessoa com um mínino de discernimento lógico é como se apura a verdade se a verdade não existe.

A verdade sempre será relativa e destinada a atender aos interesses da elite. É a elite dominante, os vencedores da guerra, o príncipe maquiavélico, que determinam a verdade.

Desde os primórdios do conhecimento humano se perquire a verdade e até hoje ninguém conseguiu defini-la. Quem sabe a nossa comissão da verdade tupiniquim não vai atingir o grande feito?

Antes de se querer definir qual a vedade do período ditatorial brasileiro, importa uma análise contextualizada do momento histórico pelo qual nossa nação passava no limiar da década de 1960. O Golpe Militar não foi nem de longe uma traição ao povo brasileiro, mas sim uma necessidade, assim considerada pela população da época. A saber, a revolução de 1964 foi legitimada e comemorada pelo povo, devido, como já dito, ao momento histórico vigente. Nenhum militar se imitiu no poder sem o aval da população. Fato que se deu também no Chile, na Argentina e em Cuba.

A resistência de parte da população e a formação de uma guerrilha gerou conflitos típicos de uma guerra civil, com as famigeradas torturas e o uso de truculência desmedida pelo lado que detinha a força institucionalizada (há que se considerar, ainda, que deu origem a uma geração de presidenciáveis, cujo fato de terem sido perseguidos políticos lhes conferia credibilidade e competência administrativa. Alguém me explica isso?).

Duas décadas de conflitos sangrentos e naturais para a situação. Qualquer um menos alienado sabe perfeitamente que a vioência não foi unilateral. Ambos os lados usaram de métodos criminosos para atingir seus objetivos. Ou posso considerar que sequestro e tortura de homens influentes no cenário político mundial é menos reprovável do que a tortura praticada contra os militantes de esquerda? Posso considerar ainda louváveis os métodos cruéis de guerrilha utilizados por Carlos Lamarca para defender os interesses da resistência ao regime militar?

Qual das verdades a comisão vai apurar? A verdade legitimada durante o período ditatorial, ou seja, a validade das ações dos militares; a verdade arrefecida no período pós anistia, ou seja, o perdão de todos os atos criminosos cometidos por ambas as partes; a verdade legitimada pelo poder atual, ou seja, a validade das ações contra militares?

Justificativas se vão encontrar para todas as verdades, basta apenas considerar quem está contando o história e a qual interesse a verdade atende. Até a verdade sobre o holocausto seria outra se outro fosse o desfecho da II Guerra.

A elite do poder estabelece a verdade, qualquer apuração é viciada pela distância histórica entre o tempo dos fatos e o tempo da apuração dos fatos. Os valores mudam de acordo com o contexto político-social.

Por tudo isso e por muito mais que o meu conhecimento não alcança, a verdade não existe, ela é apenas um instrumento ideal de legitimação do poder, seja ele qual for e desta vez não será diferente. A verdade da nossa ilustríssima comissão surgirá sem dúvida, de modo a corroborar com os interesses do poder estabelecido, travestido de Antígona, que clama por um direito acima do direito. O direito inarradável de sepultar seu cadáveres.

Mas a Antígona também clamará pelo direito de sepultar os cadáveres produzidos pela resitência?

Bem... Voltando a Érico Veríssimo, tenho pensado na fúria cega com que os homens se atiram à caça do dinheiro, o qual será bem vindo por meio de indenizações e pensões vitalícias, as quais nem Antígona havia cogitado.

FALE COM O MEU ADVOGADO

Vive-se, no Brasil, uma época de querelância latente. Talvez efeito de um afastamento interpessoal tão intenso que faz com que as pessoas busquem no Judiciário um elemento de conexão entre elas. Questões simples de serem resolvidas com o mero exercício do bom senso são conduzidas a juízo para serem decididas por uma terceira pessoa que sequer tem conhecimento dos fatos senão pelas folhas do processo, que nem sempre revelam os fatos.

O Judiciário foi erigido a “prima ratio” quando deveria, na verdade, ser o último recurso, pois longe de satisfazer alguma das partes, é bem provável que o resultado do processo seja a insatisfação de todos os litigantes. Até porque juízes decidem utilizando-se de fórmulas jurídicas incompreensíveis para os “não iniciados”, o que, não raro, leva até os mais altos tribunais do país a decidirem de forma contrária ao senso comum.

Pessoas que buscam reparação para os seus aborrecimentos diários no Judiciário como forma de satisfação imediata, ou são querelantes contumazes ou estão muito mal informados acerca das mazelas de um processo, seja ela cível, penal, trabalhista.

O caminho a percorrer é longo, árduo e dispendioso. Situação que só se agrava com o excesso de demandas distribuídas todos os dias nas varas. Grande parte delas sem nenhuma necessidade de intervenção do Estado e que poderiam ser solucionadas com o mínimo de tolerância.

Com isso, situações que realmente reclamam uma intervenção do Estado, estão cada vez mais longe de alcançarem um pronunciamento definitivo, pois somam-se a pilhas e pilhas de processos que não são decididos por prioridade, mas por ordem cronológica.

Imperativo que, em que pese à evolução e ao crecimento das cidades, haja um retorno ao tempo em que a palavra de um homem valia mais do que qualquer papel assinado e que os processos passem a ser utilizados de modo restrito, ou seja, apenas quando forem imprescindíveis para se defender um direito lesado ou em vias de lesão, ou para punir algum sujeito que tenha agido de forma contrária à lei. Questiúnculas quotidianas, como divergência de ideias, devem ser mantidas e resolvidas com a aproximação entre as pessoas, com a criação de uma cultura de respeito e tolerância com as diversidades e não com ações judiciais temerárias que só servem para inchar a já assoberbada justiça brasileira.

Quem me vende o silêncio?

Compraria agora,
Por um bom punhado de tostões
Alguns bons instantes de silêncio.
Não o silêncio físico,
Mas o mavioso som do calar d'alma.
Muito bem eu recompensaria
Pela paz da ignorância...
O não-saber vale todo o meu tesouro.
Pagaria muitos dobrões de ouro
Só para não me ouvir;
Emudecer a vozinha
Insistentemente irritante
E enlouquecedora
Da minha própria consciência
Inútil...
Inerte...
Frágil...
Inconstante.
Essa consciência vaga,
Distante, esquizofrênica
E arrebatadoramente delirante.
Anseio pelo calar
Da pura ilusão 
E da ilusão pura
De uma consciência idílica.
Consciência ferida
Que agoniza sufocada
Na acidez do próprio vômito.
Voz alta e esganiçada
Que alardeia devaneios e desvarios
Dos sentires agonizantes
(agonizar vem de "agonia" ou de "algoz"?)
Quem me vende o silêncio?

Interessante perceber como o homem, desde a sua mais primordial existência anseia pelo entender. A busca pela razão é quase tão ávida quanto à do Graal. Lamentável ver que a humanidade sempre caminha inversamente ao que é relevante para a vida. Não precisamos entender a razão, ela se auto-esclarece... Necessitamos entender os sentimentos, grandes responsáveis pela perda da razão. Esses sim, o grande mistério a ser revelado.

Hamlet moderno: ser gay ou não ser.

 As últimas notícia que têm chegado ao meu conhecimento estão me deixando verdadeiramente orgulhosa com a evolução moral do nosso país. As acalouradas discussões travadas em todos os níveis da nossa sociedade, mormente na esfera legislativa, conduzem à conclusão de que a partir de agora não se pode mais, em território brasileiro, privar os homossexuais de quaisquer direitos constitucionalmente conferidos à pessoa humana.

Curioso, na minha ignorância eu já pensava que os homossexuais, desde sempre, não poderiam ter seus direitos tolhidos pelo simples fato de que eles são pessoas humanas. Mas não, estou vendo que as coisas não eram bem como eu as concebia. É preciso uma lei que confira aos homossexuais o direito, por exemplo, de não ser demitido do seu trabalho devido à sua condição sexual. E eu que, tola, pensava que em todas as instâncias trabalhistas as dispensas discriminatórias em geral já eram devidamente rechaçadas.

Na faculdade eu aprendi que matar alguém é crime ou que a dispensa discriminatória de empregado era nula. Mas nenhum dos meus professores me avisou que tais direitos não atingiam aos homossexuais.

Quanta bobagem! Quanto dinheiro público jogado ao vento com tanta discussão inócua.

Os homossexuais têm todos os seus direitos resguardados, os quais devem ser respeitados independente de todo esse espetáculo.

Se eu fosse gay estaria seriamente preocupada com o rumo que as coisas estão tomando. Logo após uma brilhante e tardia decisão do STF que reconheceu direitos jurídicos à união homoafetiva, a elite se volta contra tal decisão de uma maneira tão sutil que é quase impossível perceber todo o preconceito que se esconde atrás do Projeto de Lei do crime de homofobia.

A consolidação do crime de homofobia nada mais faz do que jogar por terra todos os direitos até então conquistados, ou seja, é como dizer que o homossexual precisa de um tipo penal específico que o proteja. Por que? Porque sãoconsiderados sob-pessoas, ou seja, são débeis que dependem de tutela legal específica. Todos os movimentos de defesa dos direitos das pessoas homossexuais deveriam se voltar contra a aprovação deste projeto de lei discriminatório e exigir que os gays sejam respeitados pelo simples fato de que são seres humanos como qualquer outra pessoas e não porque optaram por manter relações afetivossexual com pessoas do mesmo sexo.

Mas o mais triste de tudo é que venho percebendo que a maioria das pessoas não está conseguindo fazer distinção entre a defesa dos direitos do homossexual e a defesa da homossexualidade. Está todo mundo achando que manifestar-se contra a homossexualidade é crime. Imaginem uma entrevista de emprego, alguém teria coragem de se posicionar contra a homossexualidade? Provavelmente o canidadto iria até se declarar gay acreditando que a chance de ser contratado aumentaria. Quem sabe a lei que cria quotas de empregos para homossexuais é aprovada? Queria saber como serão feitos os testes para aferir a veracidade da alegação (mas isso é matária para outra discussão).

O que consigo perceber é uma equivocada inversão de valores. Os programas de televisão, antes de defenderem os direitos dos homossexuais estão fazendo verdadeira apologia à homossexualidade. Os nossos adolescentes estão absorvendo uma cultura, não de respeito às diferenças, mas de adesão às diferenças. Respeitar aos homossexuais não implica em se tornar homossexual. Não tardará o dia em que o pai expulsará de casa o filho que se declarar heterossexual acusando-o de homofobia.

As pessoas estão com medo de dizer que são atraídas pelo sexo oposto e serem consideradas homofóbicas. Aí está a inversão de valores. Todos são obrigados a respeitar os direitos dos homossexuais, mas, para tanto, não tês que se tornar homossexuais.

Ao contrário do que está parecendo, as pessoas continuam tendo o direito de possuir somente parceiros sexuais do sexo oposto, de não quererem que seus filhos sejam gays e de se manifestarem livremente contra a homossexualidade. Elas só não podem tentar impedir que os gays exerçam livramente seus direitos. O direito de ser heterossexual tem que ser igualmente garantido. EU NÃO QUERO SER OBRIGADA A VIRAR LÉSBICA!!!!!

Se Shakespeare criasse o príncipe Hamlet nos tempos atuais, certamente a famosa frase teria que ser: “ser gay ou não ser”, para poder estar politicamente correta.

E pior, o brasileiro, famoso pelo seu extenso anedotário, fica de mãos atadas (literalmente algemadas) na hora de contar aquela piada ótima da “bichinha”. Ainda bem que sobraram a loura, o Joãozinho, o português, o político e o papagaio. Este último não tenho tanta certeza, tendo em vista aos movimentos de proteção aos animais.

A única coisa que eu sei é que: se quiser ser gay que seja, mas seja magro, porque se estiver acima do peso vai continuar sendo discriminado e, o mais importante, respeite o meu direito de não querer ser gay.

ROTEIRO PARA CÁLCULO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Para se calcular a pena de um autor de prática criminosa, deve-se partir do disposto no art. 68 do CPB, observando-se que o CPB adotou o sistema trifásico de dosimetria da pena, defendido pelo jurista Nelson Hungria, pelo qual deverá o juiz deverá seguir 3 passos: inicialmente fixar a pena-base, considerando as circunstâncias judiciais; em seguida, deverá ater-se às atenuantes e agravantes; e, por último, às causas de diminuição e de aumento de pena.

 Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

A pena-base é fixada ente o mínimo e o máximo cominado, segunda a discricionariedade do juiz, contudo, este deverá fundamentar suficiente o motivo de qualquer exasperação da pena além do mínimo, sob pena de nulidade da sentença.

PENA-BASE

            Para que seja possível o cálculo da pena-base, é necessário o conhecimento das circunstâncias judiciais que pesarão na sua fixação mais para perto do mínimo ou para perto do máximo.

1) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: São circunstâncias subjetivas que integram o ato delitivo e estão elencadas no art. 59 do CPB, a saber:

a) Culpabilidade: Na análise da culpabilidade, o juiz deverá, dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Em crimes culposos, deverá se valorado a maior ou menor capacidade de se prever e evitar o resultado danoso. Tratando-se, contudo, de crime doloso, a análise da culpabilidade será feita com base na intensidade do dolo. Quanto maior for o esforço do agente para a prática criminosa, maior a intensidade do dolo e, logo, maior a reprovação penal.

EX; FELISBINO, passando pela rua, percebe que o veículo de ANACRÉCIA, encontra-se aberto e com a chave na ignição. Tentado com a oportunidade, entra no veículo e pratica o furto. Vê-se, que no exemplo, Felisbino não precisou empreender grande esforço para consumar o delito. Seu dolo deverá ser considerado menos intenso (brando), pois, embora sua atitude continue sendo reprovável, tem-se que ele somente aproveitou de uma oportunidade que já havia sido criada.

Por outro lado, se o veículo estivesse devidamente trancado, é certo que Felisbino precisaria empreender maior esforço, sendo necessário arrombá-lo ou abri-lo com gazua (chave mixa). Dessa forma, verifica-se que agiu com dolo mais intenso, pois não se aproveitou de uma situação preexistente, mas deixou evidente que estava determinado a praticar o furto.

Assim, quanto maior a dificuldade e a preparação para a prática do crime, maior é a intensidade do dolo e, conseguintemente, da culpabilidade.

Resumindo, trata-se de verificar o maior ou menor grau de exigibilidade de outra conduta, considerando, neste tocante, as características pessoais do agente dentro do exato contexto de circunstâncias fáticas em que o crime ocorreu. Quanto mais exigível a conduta diversa, maior é a reprovação do agir do sentenciado.

b) Antecedentes: Não se confunde com reincidência. Esta somente ocorrerá se o autor já possuir contra si, NA DATA DO NOVO DELITO, condenação penal transitada em julgado.

Trata-se de verificar condutas pregressas do acusado, as quais sejam judicialmente reprováveis. (antecedentes desabonadores referentes à vida privada do acusado do ponto de vista social e moral, serão considerados na análise da conduta social ou da personalidade do agente, dependendo do caso).

Somente fatos anteriores à prática do delito que se está punindo podem caracterizar antecedentes, cuja pena não tenha sido integralmente cumprida ou extinta há mais de 5 anos (art. 64, inciso I, do CPB).

Também não se pode considerar, aqui, a reincidência, porquanto esta deverá ser considerada na segunda etapa dosimétrica, por constituir circunstância agravante (art. 61, I, do CP).

Para melhor análise dos antecedentes criminais, de grande valia o critério de exclusão proposto pela Professora Maria Fernanda Podval, [1] segundo a qual, como conseqüência do princípio constitucional da presunção de inocência, não se podem considerar como maus antecedentes: a mera instauração de inquérito policial, nem a existência de ações penais em andamento, nem mesmo quando há sentença penal condenatória que ainda não transitou em julgado.

Ora, se a CRFB estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não é razoável que a pena de alguém seja aumentada em razão da mera POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM OUTRO PROCESSO, que é também, a princípio, POSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO.

Infelizmente, esse posicionamento não é pacífico em nossos Tribunais.

Ainda, segundo o critério de exclusão Não podem, ser consideradas como maus antecedentes as condenações anteriores por crimes militares próprios e por crimes políticos, fatos ocorridos antes da maioridade penal do condenado^, as condenações cuja pena foi cumprida ou extinta há mais de cinco anos da prática delitiva, as propostas aceitas de suspensão condicional do processo e de transação penal, nem os acordos civis extintivos da punibilidade, bem como a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do estado em outra ação penal.

Deve-se concluir, portanto, que por maus antecedentes entendem-se apenas AS CONDENAÇÕES ANTERIORES POR CONTRAVENÇÃO E AS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO APÓS A SEGUNDA CONDUTA^.

No caso de condenação por contravenção, deve-se excluir o caso do agente que está sendo julgado por prática de contravenção penal e que já possuía anterior condenação por contravenção: aí será considerado reincidente, como dispõe o artigo 7º da LCP (Lei de Contravenções Penais).

c) Conduta social: Diz respeito ao comportamento do agente em relação à comunidade em que vive. Devem ser examinados, nessa ocasião, os elementos indicativos do bom ou mau relacionamento do agente em face do meio social que integra (e não na sociedade que o Magistrado considera saudável ou ideal). Se o meio social do agente é uma favela, deverá ser avaliado de acordo com o comportamento social médio da favela e não dos integrantes de classes sociais mais abastadas e, vice-versa.

          Analisa-se basicamente 3 fatores: FAMÍLIA, TRABALHO E RELIGIÃO, examinando-se, nesses 3 campos o modo de agir do agente nas suas ocupações, sua cordialidade ou agressividade,  seu estilo de vida honesto ou reprovável; a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade para os membros da sua família, vizinhos e colegas de trabalho; a respeitabilidade que goza daqueles que o conhecem; se possui hábitos socialmente reprováveis, como uso habitual e excessivo de álcool e drogas; se é pessoa que freqüenta ambientes saudáveis ou ambientes degradantes como prostíbulos; se procurou estudar; se é visto frequentemente em companhias suspeitas.

A valoração da conduta social não se confunde com o exame dos antecedentes. Há casos em que o agente possui antecedentes criminais e boa conduta social e vice-versa.

d) Personalidade do agente: Trata-se da análise da índole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral, não se podendo, contudo, sopesar elementos que já foram avaliados quando da análise da conduta social do agente.

A conduta social leva em conta a interação do agente com outras pessoa; já, a personalidade, diz respeito unicamente ao modo de ser do sentenciado, como, por exemplo, perversidade, ardilosidade, etc.

e) Motivos do crime: Trata-se do móvel da conduta. Quanto mais reprovável o motivo, maior reprovabilidade terá a conduta. Por exemplo, o furto praticado pelo pai de família desempregado, será menos reprovável do que o furto praticado pelo usuário de drogas, a fim de adquirir o entorpecente.

A ausência de motivos para a prática do crime não pode ser considerada como fator de maior reprovabilidade da conduta, pois falta de motivo não é mau motivo.

f) Circunstâncias do crime: São todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais. Tratam-se das peculiaridades do fato.

Alberto Silva Franco[2] sugere que o Juiz analise: "o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da realização do fato criminoso"

“É mais censurável a conduta do agente que matou alguém na igreja ou na casa da vítima do que aquele que a matou em sua própria casa. Por outro lado, é menos censurável o agente que se demonstrou sinceramente arrependido da prática delitiva do que aquele que comemorou o evento embriagando-se”. [3]

Ao contrário do que se vê em filmes americanos, não há, no direito brasileiro o agravamento da pena ou a qualificação do crime devido à PREMEDITAÇÃO. Não obstante, o fato de ter sido o delito arquitetado e elaborado previamente constitui circunstância a ser sopesada neste momento.

g) Conseqüências do crime: É a própria extensão do dano causado à vítima ou à sociedade pelo crime praticado. É a maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares. Ex. no caso de furto, há que se observar se o produto do crime foi recuperado e devolvido intactamente à vítima, ou se este se perdeu.

h) Comportamento da vítima: Trata-se da análise de que se a vítima, de algum,modo, consciente ou inconscientemente, contribuiu para a ocorrência do crime. Ex. proprietário que deixa o seu veículo aberto e com a chave na ignição em local propício a furtos. Estupro praticado contra mulher que aceita ir a um motel com um homem somente para namorarem e se recusa à pratica sexual.

Quando o comportamento da vítima contribuiu para a prática do delito, esta circunstância será valorada, pelo Juiz, a favor do condenado.

1ª. ETAPA: CÁLCULO DA PENA-BASE: Para se calcular a pena-base, parte-se da pena cominada para o delito, observando-se que se tratar de crime privilegiado ou qualificado, prevalecerá a pena cominada para a espécie.

Ex. Furto simples (art. 155, caput): reclusão de 1 a 4 anos;

         Furto qualificado (art. 155, §4º, inciso III): reclusão de 2 a 8 anos.

Assim, se o agente praticou furto simples terá sua pena-base fixada entre 1 e 4 anos. Se praticou furto qualificado, sua pena será fixada entre 2 e 8 anos.

Se o crime possuir mais de uma qualificadora. Ex. furto praticado com destruição ou rompimento de obstáculo e mediante concurso de pessoas. Apenas uma qualificadora será utilizada para cálculo da pena-base. A outra poderá ser considerada como agravante genérica se estiver elencada no rol do art. 61 do CPB ou, se não for agravante genérica, poderá ser considerada como circunstância judicial negativa.

OBS: Agravantes e atenuantes genéricas são aquelas que se encontram na parte geral do CPB (art. 61 e 65).

CASO:  Ambrosino, penalmente menor com 20 anos, curso superior incompleto, desempregado, usuário de drogas, mas sempre auxilia o padre durante as quermesse e missas, em 09/08/2010, em companhia de Jumentino Capa Preta, bandido famoso no bairro, junto ao qual sempre é visto, invadiu a residência do seu irmão durante o horário de repouso noturno, mediante a escalada do muro de 2m de altura e arrombamento da janela e subtraiu duas bicicletas novas, sendo uma delas importada e de alto valor por ser fabricada com material especial, tendo em vista que a vítima é ciclista profissional.

Posteriormente, as bicicletas foram recuperadas e devolvidas à vítima.

Preso, Ambrosino foi denunciado e condenado nas iras do art. 155, §1º e §4º, incisos I e IV, c/c art 61, , incisos I e II, alínea “e”, c/c art. 65, inciso I e III, alínea “d”, todos do CPB.

Durante o interrogatório, Ambrosino confessou espontaneamente a prática do furto e informou, também já foi definitivamente condenado por receptação em 29/02/2010 (antes da prática do presente delito) , cumprido em regime aberto e que ainda responde a dois processos por furto, sendo que foi condenado definitivamente por 1 deles em 01/02/2011 (após a prática do presente delito).

Na instrução criminal apurou-se que Ambrosino é pessoa bem quista dos seus familiares e conhecidos. Sempre trata bem às pessoas, sendo cordial e prestativo. Contudo, largou a faculdade e nunca gostou de trabalhar, estando sempre acompanhado de pessoas mal vistas no bairro.

Apurou-se ainda que na tarde da data do furto, logo após adquirir a bicicleta de maior valor, a vítima teve um desentendimento com o autor e xingou-o dizendo que ele era um derrotado, um “Zé-Ninguém”, que não trabalhava e nunca teria condições de ter uma bicicleta igual a dele.

VAMOS CALCULAR A PENA-BASE:

1)      Ambrosino cometeu furto duplamente qualificado;

2)      A pena do furto qualificado é de 2 a 8 anos;

3)      Para cálculo da pena-base, vamos considerar apenas a qualificadora  da escalada e rompimento de obstáculo. A qualificadora do concurso de pessoas será considerada como circunstância judicial. Se houvesse a hipótese agravante genérica de concurso de pessoas, esta circunstância seria considerada como agravante.

4)      Parte-se sempre da pena mínima (2 anos para a espécie de crime cometido);

5)      Tendo em vista que há 8 circunstâncias judiciais descritas no art. 49, do CPB. Cada circunstância judicial representará 1/8 da diferença entre o mínimo e o máximo. Entre a pena mínima (2 anos) e a pena máxima (8 anos) há um intervalo de 6 anos, ou seja, 72 meses. 1/8 de 72 (72 ÷ 8) é igual a 9 meses. Então, para cada circunstância judicial desfavorável aumenta-se a pena em 9 meses;

6)      As circunstâncias judiciais favoráveis não diminuem a pena, apenas não a aumenta.

7)      Logo:

a)      Culpabilidade: Desfavorável (mais 9 meses). Ambrosino agiu com dolo intenso para subtrair o bem, pois sabedor da existência das bicicletas de alto valor na casa de seu irmão, valeu-se de grande esforço para consumar o delito.

b)      Antecedentes: Desfavorável (mais 9 meses).  Ambrosino possui condenação posterior ao furto na casa do seu irmão.

c)      Conduta social: Neutra. Apurou-se que Ambrosino é pessoa com bom relacionamento social, sendo, inclusive, auxiliar do padre da paróquia e pessoa querida por seus vizinhos e amigos. Contudo, não gosta de trabalhar, abandonou a faculdade porque não gosta de estudar, mas cursou até o ensino médio e se encontra, habitualmente, em más companhias. Assim, os elementos da conduta social de Ambrosino se compensam e não há aumento da pena.

d)      Personalidade: Impossível de aferir. O Juiz não é profissional apto a aferir a personalidade das pessoas.  Tal trabalho encontra-se no ramo da Psicologia e Psiquiatria. Temerário para um Juiz fazer juízo sobre a personalidade do agente quando não se encontram nos autos, laudos periciais atestando que a personalidade do autor é deturpada. No presente caso, não há nos autos o referido laudo, nem outros elementos capazes de fazer prova necessária de que Ambrosino possui personalidade reprovável.

e)      Motivos do crime: Desfavorável (mais 9 meses). Os motivos do crime são desfavoráveis, tendo em vista que Ambrosino agiu por motivo fútil, representado pela vontade de vingar-se da humilhação sofrida. frise-se que a vontade de obter a res furtiva, por si só não justifica a exasperação da pena, tendo em vista que tal fato é inerente ao dolo do tipo de furto.

f)       Circunstâncias do crime: Desfavorável (mais 9 meses). Nesse caso, considera-se o concurso de pessoas como circunstância desfavorável, tendo em vista que tal fato ainda não foi considerado, pois como o crime possui 2 qualificadoras, até este momento, apenas a escalada foi sopesada.

g)      Conseqüências do crime: Favorável. Não houve nenhuma conseqüência mais drástica para a vítima, tendo em vista que a res furtada foi devolvida.

h)      Comportamento da vítima: Favorável. Verifica-se que a vítima, com o seu comportamento arrogante, acabou por incentivar o irmão a praticar o crime.

8)      Verifica-se que, da análise das circunstâncias judiciais do crime, a delas são desfavoráveis;

9)      Considerando que cada uma das circunstâncias judiciais exaspera a pena em 9 meses. Tem-se que a pena-base a ser aplicada é de 5 anos (2 anos da pena mínima + 3 anos de exasperação da pena (9 meses vezes 4 circunstâncias desfavoráveis é igual a 36 meses, ou 3 anos).

2ª. ETAPA: ATENUANTES E AGRAVANTES:

As atenuantes e agravantes são aplicadas sobre a pena base e jamais podem reduzir a pena a aquém do mínimo ou elevá-la além do máximo.

Assim como no caso das circunstâncias judiciais, não existe uma regra matemática para esse cálculo, sendo um critério discricionário do Juiz, todavia, pode-se reduzir a pena em 10% ou aumentá-la em 10% para as agravantes e atenuantes genéricas.

No caso há 2 atenuantes:

1)      Ambrosino é menor de 21 anos na data do fato (art. 65, inciso I, do CPB);

2)      Ambrosino confessou o crime espontaneamente (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB)

E 2 agravantes:

            1) Reincidência (art. 61, inciso I do CPB)

            2) Ter o agente praticado o crime contra irmão (art. 61, inciso II, alínea “e”)

Conforme se vê, há concurso entre atenuantes e agravantes.

O art. 67 do CPB diz que: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”

Circunstâncias preponderantes são aquelas que prevalecem sobre as demais.

De acordo com o descrito no art. 67, as circunstâncias preponderantes são as que se referem aos motivos do crime (torpe, fútil, relevante valor social ou moral, etc.), à personalidade do agente (menoridade, velhice) e à reincidência.

Destarte, a reincidência (preponderante) supera a confissão espontânea (não preponderante).

Se houver concurso entre duas circunstâncias preponderantes, por ex, reincidência e relevante valor social (preponderante por ser motivo), uma exclui a outra.

Se houver concurso entre 2 circunstâncias não preponderantes, por ex. confissão espontânea e o uso de veneno, uma neutraliza a outra.

A circunstância da menoridade é PUPERPREPONDERANTE, ou seja, supera todas as demais.

No caso do delito cometido por Ambrosino, há 1 atenuante superpreponderante (menoridade) e 1 atenuante não preponderante (confissão espontânea); 1 agravante preponderante (reincidência) e 1 circunstância não preponderante (crime cometido contra irmão).

Assim, a menoridade será preponderante sobre a reincidência, logo diminui-se 10% da pena; já as demais circunstâncias, por serem ambas não preponderantes, se anulam, não causando qualquer alteração na pena.

A alteração da pena, nesta fase, será aplicada sobre a pena-base determinada na 1º. Etapa e não sobre a pena abstratamente cominada.

Assim, 5 anos (60 meses), menos 10% (6 meses) é igual a 4 anos e 6 meses.

OBS: Por se tratarem de circunstâncias objetivas, ao contrário da circunstâncias judiciais, que são subjetivas, o Juiz não precisa justificar sua aplicação, apenas fundamentá-las com base nas provas existentes nos autos.

3ª. ETAPA: CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA: As causas de aumento e diminuição de pena são, via de regra, específicas, ou seja, encontram-se descritas no próprio tipo penal, estabelecendo um quantum específico (1/3, metade, 2/3).

Uma causa de diminuição de pena descrita na parte geral é a tentativa (art. 14, inciso II), aplicável a todos os delitos não consumados. (CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PANA GENÉRICA). Todas as causas de aumento ou diminuição de pena descritas no tipo penal são específicas para aquele determinado delito. Ex. art. 157, §2º, inciso I (a violência ou a grave ameaça que aumenta a pena de 1/3 a ½ é aplicada, neste caso, somente ao crime de roubo),  art. 121, §1º (a violenta emoção que diminui a pena de 1/6 a 1/3 é aplicável, ao crime de homicídio).

No caso do delito cometido por Ambrosino, não há causa de diminuição de pena e verifica-se haver 1 causa de aumento de pena (§1º, do art 155), ou seja, furto cometido durante o repouso noturno.

Nesse caso, o CPB estabelece o aumento de 1/3 da pena.

OBS: quando o quantum de aumento ou diminuição é variável (ex. de 1/6 a 1/3), o juiz deverá avaliar o índice de aumento ou diminuição levando em conta as circunstâncias judiciais do crime (art. 59, do CPB). Quanto pior forem as circunstâncias judiciais do crime, maior será o índice de aumento e menor o índice de diminuição; Quanto melhor forem as circunstâncias judiciais, menor será o índice de aumento e maior o de diminuição.

No caso de Ambrosino, o índice fixado por lei é fixo, ou seja, 1/3.

            Observe-se que as causas de aumento e diminuição de pena, não mais se aplicam à pena-base, mas a pena encontrada após a aplicação das agravantes e atenuantes, ou seja, 4 anos e meio (54 meses).

            Assim: 54 meses mais 1/3 (18 meses) é igual a 72 meses, ou seja, 6 anos, sendo esta a pena final aplicada a Ambrosino.

OBSEVAÇÕES: Segundo o parágrafo único do art. 68: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

ASSIM:

1)             Se houver 2 ou mais causas de aumento genéricas (previstas na Parte Geral), todas elas terão incidência;

2)             Se houver 2 ou mais causas de aumento específicas (previstas no próprio tipo penal), o juiz limitar-se a aplicar a causa que mais aumenta, devendo a outra atuar como agravante genérica, se estiver descrita no rol dos arts. 61 e 62 do CP. Caso não estejam descritas, serão consideradas como circunstância judicial, quando da dosimetria da pena base.

3)             Se houver causa de aumento e de diminuição. Aplicam-se ambas. Primeiro a diminuição.

4)             Se houver 2 ou mais causas de diminuição genérica, todas serão aplicadas. Ex. Semi-imputável que pratica tentativa de furto. Diminui-se a pena pela tentativa (1/3 a 2/3). Após essa redução, diminui-se novamente de 1/3 a 2/3, em razão da semi-imputabilidade. Somente após a apuração da pena diminuída por uma das causas é que se diminui novamente em razão da segunda causa.

5)             Se houver 2 ou mais diminuições específicas (previstas no próprio tipo), o juiz aplicará a causa que mais diminua. A outra será considerada atenuante genérica objetiva (se estiver no rol do art. 65, do CPB), atenuante genérica subjetiva (art. 66, do CPB) ou como circunstância judicial a ser analisada quando da dosimetria da pena-base.

6)             Havendo causas de diminuição genérica e específica, ambas terão incidência. Ex. furto tentado praticado por réu primário (art. 155, §1º, c/c art 14, inciso II, do CPB).

7)             De igual forma, havendo causas de aumento genérica e específica, ambas serão aplicadas. Ex. furto continuado praticado durante o período de repouso noturno (art. 155, § 2º, c/c art. 71, ambos do CPB).

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[1] PODVAL, Maria Fernanda de Toledo Rodovalho, Maus antecedentes: em busca de um conteúdo, apud COLLE, Juliana de Andrade. Critérios para a valoração das circunstâncias judiciais (art. 59, do CP) na dosimetria da pena.Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 572, 30 jan. 2005. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/6232. Acesso em: 9 maio 2011

[2] FRANCO, Alberto Silva, Código Penal e sua Interpretação Judicial, 7ª ed., São Paulo: RT, 2001, apud COLLE, Juliana de Andrade. Critérios para a valoração das circunstâncias judiciais (art. 59, do CP) na dosimetria da pena.Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 572, 30 jan. 2005. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/6232. Acesso em: 9 maio 2011

[3] TRISTÃO, Adalto Dias, Sentença Criminal: Prática de Aplicação da Pena e Medida de Segurança; 4ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1998, apud COLLE, Juliana de Andrade. Critérios para a valoração das circunstâncias judiciais (art. 59, do CP) na dosimetria da pena.Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 572, 30 jan. 2005. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/6232. Acesso em: 9 maio 2011