Pensando Direito...: maio 2011

Para se calcular a pena de um autor de prática criminosa, deve-se partir do disposto no art. 68 do CPB, observando-se que o CPB adotou o sistema trifásico de dosimetria da pena, defendido pelo jurista Nelson Hungria, pelo qual deverá o juiz deverá seguir 3 passos: inicialmente fixar a pena-base, considerando as circunstâncias judiciais; em seguida, deverá ater-se às atenuantes e agravantes; e, por último, às causas de diminuição e de aumento de pena.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

A pena-base é fixada ente o mínimo e o máximo cominado, segunda a discricionariedade do juiz, contudo, este deverá fundamentar suficiente o motivo de qualquer exasperação da pena além do mínimo, sob pena de nulidade da sentença.

PENA-BASE

Para que seja possível o cálculo da pena-base, é necessário o conhecimento das circunstâncias judiciais que pesarão na sua fixação mais para perto do mínimo ou para perto do máximo.

1) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS: São circunstâncias subjetivas que integram o ato delitivo e estão elencadas no art. 59 do CPB, a saber:

a) Culpabilidade: Na análise da culpabilidade, o juiz deverá, dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Em crimes culposos, deverá se valorado a maior ou menor capacidade de se prever e evitar o resultado danoso. Tratando-se, contudo, de crime doloso, a análise da culpabilidade será feita com base na intensidade do dolo. Quanto maior for o esforço do agente para a prática criminosa, maior a intensidade do dolo e, logo, maior a reprovação penal.

EX; FELISBINO, passando pela rua, percebe que o veículo de ANACRÉCIA, encontra-se aberto e com a chave na ignição. Tentado com a oportunidade, entra no veículo e pratica o furto. Vê-se, que no exemplo, Felisbino não precisou empreender grande esforço para consumar o delito. Seu dolo deverá ser considerado menos intenso (brando), pois, embora sua atitude continue sendo reprovável, tem-se que ele somente aproveitou de uma oportunidade que já havia sido criada.

Por outro lado, se o veículo estivesse devidamente trancado, é certo que Felisbino precisaria empreender maior esforço, sendo necessário arrombá-lo ou abri-lo com gazua (chave mixa). Dessa forma, verifica-se que agiu com dolo mais intenso, pois não se aproveitou de uma situação preexistente, mas deixou evidente que estava determinado a praticar o furto.

Assim, quanto maior a dificuldade e a preparação para a prática do crime, maior é a intensidade do dolo e, conseguintemente, da culpabilidade.

Resumindo, trata-se de verificar o maior ou menor grau de exigibilidade de outra conduta, considerando, neste tocante, as características pessoais do agente dentro do exato contexto de circunstâncias fáticas em que o crime ocorreu. Quanto mais exigível a conduta diversa, maior é a reprovação do agir do sentenciado.

b) Antecedentes: Não se confunde com reincidência. Esta somente ocorrerá se o autor já possuir contra si, NA DATA DO NOVO DELITO, condenação penal transitada em julgado.

Trata-se de verificar condutas pregressas do acusado, as quais sejam judicialmente reprováveis. (antecedentes desabonadores referentes à vida privada do acusado do ponto de vista social e moral, serão considerados na análise da conduta social ou da personalidade do agente, dependendo do caso).

Somente fatos anterioresà prática do delito que se está punindo podem caracterizar antecedentes, cuja pena não tenha sido integralmente cumprida ou extinta há mais de 5 anos (art. 64, inciso I, do CPB).

Também não se pode considerar, aqui, a reincidência, porquanto esta deverá ser considerada na segunda etapa dosimétrica, por constituir circunstância agravante (art. 61, I, do CP).

Para melhor análise dos antecedentes criminais, de grande valia o critério de exclusão proposto pela Professora Maria Fernanda Podval, [1] segundo a qual, como conseqüência do princípio constitucional da presunção de inocência, não se podem considerar como maus antecedentes: a mera instauração de inquérito policial, nem a existência de ações penais em andamento, nem mesmo quando há sentença penal condenatória que ainda não transitou em julgado.

Ora, se a CRFB estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não é razoável que a pena de alguém seja aumentada em razão da mera POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM OUTRO PROCESSO, que é também, a princípio, POSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO.

Infelizmente, esse posicionamento não é pacífico em nossos Tribunais.

Ainda, segundo o critério de exclusão Não podem, ser consideradas como maus antecedentes as condenações anteriores por crimes militares próprios e por crimes políticos, fatos ocorridos antes da maioridade penal do condenado^,as condenações cuja pena foi cumprida ou extinta há mais de cinco anos da prática delitiva, as propostas aceitas de suspensão condicional do processo e de transação penal, nem os acordos civis extintivos da punibilidade, bem como a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do estado em outra ação penal.

Deve-se concluir, portanto, que por maus antecedentes entendem-se apenas AS CONDENAÇÕES ANTERIORES POR CONTRAVENÇÃO E AS CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO APÓS A SEGUNDA CONDUTA^.

No caso de condenação por contravenção, deve-se excluir o caso do agente que está sendo julgado por prática de contravenção penal e que já possuía anterior condenação por contravenção: aí será considerado reincidente, como dispõe o artigo 7º da LCP (Lei de Contravenções Penais).

c) Conduta social: Diz respeito ao comportamento do agente em relação à comunidade em que vive. Devem ser examinados, nessa ocasião, os elementos indicativos do bom ou mau relacionamento do agente em face do meio social que integra (e não na sociedade que o Magistrado considera saudável ou ideal). Se o meio social do agente é uma favela, deverá ser avaliado de acordo com o comportamento social médio da favela e não dos integrantes de classes sociais mais abastadas e, vice-versa.

Analisa-se basicamente 3 fatores: FAMÍLIA, TRABALHO E RELIGIÃO, examinando-se, nesses 3 campos o modo de agir do agente nas suas ocupações, sua cordialidade ou agressividade, seu estilo de vida honesto ou reprovável; a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade para os membros da sua família, vizinhos e colegas de trabalho; a respeitabilidade que goza daqueles que o conhecem; se possui hábitos socialmente reprováveis, como uso habitual e excessivo de álcool e drogas; se é pessoa que freqüenta ambientes saudáveis ou ambientes degradantes como prostíbulos; se procurou estudar; se é visto frequentemente em companhias suspeitas.

A valoração da conduta social não se confunde com o exame dos antecedentes. Há casos em que o agente possui antecedentes criminais e boa conduta social e vice-versa.

d) Personalidade do agente: Trata-se da análise da índole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral, não se podendo, contudo, sopesar elementos que já foram avaliados quando da análise da conduta social do agente.

A conduta social leva em conta a interação do agente com outras pessoa; já, a personalidade, diz respeito unicamente ao modo de ser do sentenciado, como, por exemplo, perversidade, ardilosidade, etc.

e) Motivos do crime: Trata-se do móvel da conduta. Quanto mais reprovável o motivo, maior reprovabilidade terá a conduta. Por exemplo, o furto praticado pelo pai de família desempregado, será menos reprovável do que o furto praticado pelo usuário de drogas, a fim de adquirir o entorpecente.

A ausência de motivos para a prática do crime não pode ser considerada como fator de maior reprovabilidade da conduta, pois falta de motivo não é mau motivo.

f) Circunstâncias do crime: São todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais. Tratam-se das peculiaridades do fato.

Alberto Silva Franco[2] sugere que o Juiz analise: "o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da realização do fato criminoso"

“É mais censurável a conduta do agente que matou alguém na igreja ou na casa da vítima do que aquele que a matou em sua própria casa. Por outro lado, é menos censurável o agente que se demonstrou sinceramente arrependido da prática delitiva do que aquele que comemorou o evento embriagando-se”. [3]

Ao contrário do que se vê em filmes americanos, não há, no direito brasileiro o agravamento da pena ou a qualificação do crime devido à PREMEDITAÇÃO. Não obstante, o fato de ter sido o delito arquitetado e elaborado previamente constitui circunstância a ser sopesada neste momento.

g) Conseqüências do crime: É a própria extensão do dano causado à vítima ou à sociedade pelo crime praticado. É a maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares. Ex. no caso de furto, há que se observar se o produto do crime foi recuperado e devolvido intactamente à vítima, ou se este se perdeu.

h) Comportamento da vítima: Trata-se da análise de que se a vítima, de algum,modo, consciente ou inconscientemente, contribuiu para a ocorrência do crime. Ex. proprietário que deixa o seu veículo aberto e com a chave na ignição em local propício a furtos. Estupro praticado contra mulher que aceita ir a um motel com um homem somente para namorarem e se recusa à pratica sexual.

Quando o comportamento da vítima contribuiu para a prática do delito, esta circunstância será valorada, pelo Juiz, a favor do condenado.

1ª. ETAPA: CÁLCULO DA PENA-BASE: Para se calcular a pena-base, parte-se da pena cominada para o delito, observando-se que se tratar de crime privilegiado ou qualificado, prevalecerá a pena cominada para a espécie.

Ex. Furto simples (art. 155, caput): reclusão de 1 a 4 anos;

Furto qualificado (art. 155, §4º, inciso III): reclusão de 2 a 8 anos.

Assim, se o agente praticou furto simples terá sua pena-base fixada entre 1 e 4 anos. Se praticou furto qualificado, sua pena será fixada entre 2 e 8 anos.

Se o crime possuir mais de uma qualificadora. Ex. furto praticado com destruição ou rompimento de obstáculo e mediante concurso de pessoas. Apenas uma qualificadora será utilizada para cálculo da pena-base. A outra poderá ser considerada como agravante genérica se estiver elencada no rol do art. 61 do CPB ou, se não for agravante genérica, poderá ser considerada como circunstância judicial negativa.

OBS: Agravantes e atenuantes genéricas são aquelas que se encontram na parte geral do CPB (art. 61 e 65).

CASO: Ambrosino, penalmente menor com 20 anos, curso superior incompleto, desempregado, usuário de drogas, mas sempre auxilia o padre durante as quermesse e missas, em 09/08/2010, em companhia de Jumentino Capa Preta, bandido famoso no bairro, junto ao qual sempre é visto, invadiu a residência do seu irmão durante o horário de repouso noturno, mediante a escalada do muro de 2m de altura e arrombamento da janela e subtraiu duas bicicletas novas, sendo uma delas importada e de alto valor por ser fabricada com material especial, tendo em vista que a vítima é ciclista profissional.

Posteriormente, as bicicletas foram recuperadas e devolvidas à vítima.

Preso, Ambrosino foi denunciado e condenado nas iras do art. 155, §1º e §4º, incisos I e IV, c/c art 61, , incisos I e II, alínea “e”, c/c art. 65, inciso I e III, alínea “d”, todos do CPB.

Durante o interrogatório, Ambrosino confessou espontaneamente a prática do furto e informou, também já foi definitivamente condenado por receptação em 29/02/2010 (antes da prática do presente delito) , cumprido em regime aberto e que ainda responde a dois processos por furto, sendo que foi condenado definitivamente por 1 deles em 01/02/2011 (após a prática do presente delito).

Na instrução criminal apurou-se que Ambrosino é pessoa bem quista dos seus familiares e conhecidos. Sempre trata bem às pessoas, sendo cordial e prestativo. Contudo, largou a faculdade e nunca gostou de trabalhar, estando sempre acompanhado de pessoas mal vistas no bairro.

Apurou-se ainda que na tarde da data do furto, logo após adquirir a bicicleta de maior valor, a vítima teve um desentendimento com o autor e xingou-o dizendo que ele era um derrotado, um “Zé-Ninguém”, que não trabalhava e nunca teria condições de ter uma bicicleta igual a dele.

VAMOS CALCULAR A PENA-BASE:

1) Ambrosino cometeu furto duplamente qualificado;

2) A pena do furto qualificado é de 2 a 8 anos;

3) Para cálculo da pena-base, vamos considerar apenas a qualificadora da escalada e rompimento de obstáculo. A qualificadora do concurso de pessoas será considerada como circunstância judicial. Se houvesse a hipótese agravante genérica de concurso de pessoas, esta circunstância seria considerada como agravante.

4) Parte-se sempre da pena mínima (2 anos para a espécie de crime cometido);

5) Tendo em vista que há 8 circunstâncias judiciais descritas no art. 49, do CPB. Cada circunstância judicial representará 1/8 da diferença entre o mínimo e o máximo. Entre a pena mínima (2 anos) e a pena máxima (8 anos) há um intervalo de 6 anos, ou seja, 72 meses. 1/8 de 72 (72 ÷ 8) é igual a 9 meses. Então, para cada circunstância judicial desfavorável aumenta-se a pena em 9 meses;

6) As circunstâncias judiciais favoráveis não diminuem a pena, apenas não a aumenta.

7) Logo:

a) Culpabilidade: Desfavorável (mais 9 meses). Ambrosino agiu com dolo intenso para subtrair o bem, pois sabedor da existência das bicicletas de alto valor na casa de seu irmão, valeu-se de grande esforço para consumar o delito.

b) Antecedentes: Desfavorável (mais 9 meses). Ambrosino possui condenação posterior ao furto na casa do seu irmão.

c) Conduta social: Neutra. Apurou-se que Ambrosino é pessoa com bom relacionamento social, sendo, inclusive, auxiliar do padre da paróquia e pessoa querida por seus vizinhos e amigos. Contudo, não gosta de trabalhar, abandonou a faculdade porque não gosta de estudar, mas cursou até o ensino médio e se encontra, habitualmente, em más companhias. Assim, os elementos da conduta social de Ambrosino se compensam e não há aumento da pena.

d) Personalidade: Impossível de aferir. O Juiz não é profissional apto a aferir a personalidade das pessoas. Tal trabalho encontra-se no ramo da Psicologia e Psiquiatria. Temerário para um Juiz fazer juízo sobre a personalidade do agente quando não se encontram nos autos, laudos periciais atestando que a personalidade do autor é deturpada. No presente caso, não há nos autos o referido laudo, nem outros elementos capazes de fazer prova necessária de que Ambrosino possui personalidade reprovável.

e) Motivos do crime: Desfavorável (mais 9 meses). Os motivos do crime são desfavoráveis, tendo em vista que Ambrosino agiu por motivo fútil, representado pela vontade de vingar-se da humilhação sofrida. frise-se que a vontade de obter a res furtiva, por si só não justifica a exasperação da pena, tendo em vista que tal fato é inerente ao dolo do tipo de furto.

f) Circunstâncias do crime: Desfavorável (mais 9 meses). Nesse caso, considera-se o concurso de pessoas como circunstância desfavorável, tendo em vista que tal fato ainda não foi considerado, pois como o crime possui 2 qualificadoras, até este momento, apenas a escalada foi sopesada.

g) Conseqüências do crime: Favorável. Não houve nenhuma conseqüência mais drástica para a vítima, tendo em vista que a res furtada foi devolvida.

h) Comportamento da vítima: Favorável. Verifica-se que a vítima, com o seu comportamento arrogante, acabou por incentivar o irmão a praticar o crime.

8) Verifica-se que, da análise das circunstâncias judiciais do crime, a delas são desfavoráveis;

9) Considerando que cada uma das circunstâncias judiciais exaspera a pena em 9 meses. Tem-se que a pena-base a ser aplicada é de 5 anos (2 anos da pena mínima + 3 anos de exasperação da pena (9 meses vezes 4 circunstâncias desfavoráveis é igual a 36 meses, ou 3 anos).

2ª. ETAPA: ATENUANTES E AGRAVANTES:

As atenuantes e agravantes são aplicadas sobre a pena base e jamais podem reduzir a pena a aquém do mínimo ou elevá-la além do máximo.

Assim como no caso das circunstâncias judiciais, não existe uma regra matemática para esse cálculo, sendo um critério discricionário do Juiz, todavia, pode-se reduzir a pena em 10% ou aumentá-la em 10% para as agravantes e atenuantes genéricas.

No caso há 2 atenuantes:

1) Ambrosino é menor de 21 anos na data do fato (art. 65, inciso I, do CPB);

2) Ambrosino confessou o crime espontaneamente (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB)

E 2 agravantes:

1) Reincidência (art. 61, inciso I do CPB)

2) Ter o agente praticado o crime contra irmão (art. 61, inciso II, alínea “e”)

Conforme se vê, há concurso entre atenuantes e agravantes.

O art. 67 do CPB diz que: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”

Circunstâncias preponderantes são aquelas que prevalecem sobre as demais.

De acordo com o descrito no art. 67, as circunstâncias preponderantes são as que se referem aos motivos do crime (torpe, fútil, relevante valor social ou moral, etc.), à personalidade do agente (menoridade, velhice) e à reincidência.

Destarte, a reincidência (preponderante) supera a confissão espontânea (não preponderante).

Se houver concurso entre duas circunstâncias preponderantes, por ex, reincidência e relevante valor social (preponderante por ser motivo), uma exclui a outra.

Se houver concurso entre 2 circunstâncias não preponderantes, por ex. confissão espontânea e o uso de veneno, uma neutraliza a outra.

A circunstância da menoridade é PUPERPREPONDERANTE, ou seja, supera todas as demais.

No caso do delito cometido por Ambrosino, há 1 atenuante superpreponderante (menoridade) e 1 atenuante não preponderante (confissão espontânea); 1 agravante preponderante (reincidência) e 1 circunstância não preponderante (crime cometido contra irmão).

Assim, a menoridade será preponderante sobre a reincidência, logo diminui-se 10% da pena; já as demais circunstâncias, por serem ambas não preponderantes, se anulam, não causando qualquer alteração na pena.

A alteração da pena, nesta fase, será aplicada sobre a pena-base determinada na 1º. Etapa e não sobre a pena abstratamente cominada.

Assim, 5 anos (60 meses), menos 10% (6 meses) é igual a 4 anos e 6 meses.

OBS: Por se tratarem de circunstâncias objetivas, ao contrário da circunstâncias judiciais, que são subjetivas, o Juiz não precisa justificar sua aplicação, apenas fundamentá-las com base nas provas existentes nos autos.

3ª. ETAPA: CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA: As causas de aumento e diminuição de pena são, via de regra, específicas, ou seja, encontram-se descritas no próprio tipo penal, estabelecendo um quantum específico (1/3, metade, 2/3).

Uma causa de diminuição de pena descrita na parte geral é a tentativa (art. 14, inciso II), aplicável a todos os delitos não consumados. (CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PANA GENÉRICA). Todas as causas de aumento ou diminuição de pena descritas no tipo penal são específicas para aquele determinado delito. Ex. art. 157, §2º, inciso I (a violência ou a grave ameaça que aumenta a pena de 1/3 a ½ é aplicada, neste caso, somente ao crime de roubo), art. 121, §1º (a violenta emoção que diminui a pena de 1/6 a 1/3 é aplicável, ao crime de homicídio).

No caso do delito cometido por Ambrosino, não há causa de diminuição de pena e verifica-se haver 1 causa de aumento de pena (§1º, do art 155), ou seja, furto cometido durante o repouso noturno.

Nesse caso, o CPB estabelece o aumento de 1/3 da pena.

OBS: quando o quantum de aumento ou diminuição é variável (ex. de 1/6 a 1/3), o juiz deverá avaliar o índice de aumento ou diminuição levando em conta as circunstâncias judiciais do crime (art. 59, do CPB). Quanto pior forem as circunstâncias judiciais do crime, maior será o índice de aumento e menor o índice de diminuição; Quanto melhor forem as circunstâncias judiciais, menor será o índice de aumento e maior o de diminuição.

No caso de Ambrosino, o índice fixado por lei é fixo, ou seja, 1/3.

Observe-se que as causas de aumento e diminuição de pena, não mais se aplicam à pena-base, mas a pena encontrada após a aplicação das agravantes e atenuantes, ou seja, 4 anos e meio (54 meses).

Assim: 54 meses mais 1/3 (18 meses) é igual a 72 meses, ou seja, 6 anos, sendo esta a pena final aplicada a Ambrosino.

OBSEVAÇÕES: Segundo o parágrafo único do art. 68: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

ASSIM:

1) Se houver 2 ou mais causas de aumento genéricas (previstas na Parte Geral), todas elas terão incidência;

2) Se houver 2 ou mais causas de aumento específicas (previstas no próprio tipo penal), o juiz limitar-se a aplicar a causa que mais aumenta, devendo a outra atuar como agravante genérica, se estiver descrita no rol dos arts. 61 e 62 do CP. Caso não estejam descritas, serão consideradas como circunstância judicial, quando da dosimetria da pena base.

3) Se houver causa de aumento e de diminuição. Aplicam-se ambas. Primeiro a diminuição.

4) Se houver 2 ou mais causas de diminuição genérica, todas serão aplicadas. Ex. Semi-imputável que pratica tentativa de furto. Diminui-se a pena pela tentativa (1/3 a 2/3). Após essa redução, diminui-se novamente de 1/3 a 2/3, em razão da semi-imputabilidade. Somente após a apuração da pena diminuída por uma das causas é que se diminui novamente em razão da segunda causa.

5) Se houver 2 ou mais diminuições específicas (previstas no próprio tipo), o juiz aplicará a causa que mais diminua. A outra será considerada atenuante genérica objetiva (se estiver no rol do art. 65, do CPB), atenuante genérica subjetiva (art. 66, do CPB) ou como circunstância judicial a ser analisada quando da dosimetria da pena-base.

6) Havendo causas de diminuição genérica e específica, ambas terão incidência. Ex. furto tentado praticado por réu primário (art. 155, §1º, c/c art 14, inciso II, do CPB).

7) De igual forma, havendo causas de aumento genérica e específica, ambas serão aplicadas. Ex. furto continuado praticado durante o período de repouso noturno (art. 155, § 2º, c/c art. 71, ambos do CPB).

[1] PODVAL, Maria Fernanda de Toledo Rodovalho, Maus antecedentes: em busca de um conteúdo, apud COLLE, Juliana de Andrade. Critérios para a valoração das circunstâncias judiciais (art. 59, do CP) na dosimetria da pena.Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 572, 30 jan. 2005. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/6232. Acesso em: 9 maio 2011

[2] FRANCO, Alberto Silva, Código Penal e sua Interpretação Judicial, 7ª ed., São Paulo: RT, 2001, apud COLLE, Juliana de Andrade. Critérios para a valoração das circunstâncias judiciais (art. 59, do CP) na dosimetria da pena.Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 572, 30 jan. 2005. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/6232. Acesso em: 9 maio 2011

[3] TRISTÃO, Adalto Dias, Sentença Criminal: Prática de Aplicação da Pena e Medida de Segurança; 4ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1998, apud COLLE, Juliana de Andrade. Critérios para a valoração das circunstâncias judiciais (art. 59, do CP) na dosimetria da pena.Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 572, 30 jan. 2005. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/6232. Acesso em: 9 maio 2011

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ROTEIRO PARA CÁLCULO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE